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Este blog fue elaborado por María Gabriella Abello Bustamante, abogada de la Universidad Del Norte, especialista en derecho comercial con énfasis en propiedad intelectual, y Camilo Andrés Cárdenas Argüello, abogado de la Universidad Del Norte, candidato a LL.M en la Universidad de Penn State con enfoque en propiedad intelectual.

Imagina que eres el organizador principal de un gran evento deportivo internacional. Has trabajado durante mucho tiempo en la planificación e invertiste millones de pesos en promocionar tu marca como el patrocinador oficial. Has hecho acuerdos exclusivos con medios, decorado estadios, todo el mundo sabe que tu marca es la que patrocina este evento. Ahora, imagínate que el día del evento otra marca que no ha contribuido económicamente ni tiene ningún acuerdo oficial comienza su estrategia de marketing: coloca carteles cerca del estadio, regala productos con su logo fuera del recinto y su publicidad hace suponer que también es uno de los patrocinadores. Te quedas atónito viendo cómo se aprovechan de tu inversión y tu esfuerzo para promocionarse sin haber pagado nada. Esto es lo que se conoce como mercadeo parasitario, en inglés, ambush marketing (AM).

El término ambush marketing se le atribuye a Jerry Welsh, estratega mercadológico de American Express, quien lo acuñó como una estrategia comercial para aprovechar los vacíos dejados en los contratos de patrocinio de grandes eventos deportivos. Welsh lo define como “una estrategia de mercado cuyos resultados programáticos ocupan el espacio temático de un competidor patrocinador, y formulada para competir con ese patrocinador competidor por una preeminencia en la comercialización” (Welsh, 2002, como se citó en Campillo, 2019, p.12).

El ambush marketing es una estrategia de mercadeo que se aprovecha de la reputación (good will) de un evento masivo o de un momento específico de este para impulsar una marca que no ha sido autorizada oficialmente, y que no ha pagado derechos relacionados con ese evento. Esta estrategia pretende confundir o hacer creer al público que la marca es patrocinadora y tienen un vínculo legal con el evento (Cárdenas, 2023).

El AM no es una práctica del todo nueva en Colombia. Con la evolución del mercado, el país experimentó un crecimiento significativo en la inversión publicitaria, que en muchos casos se vinculó con el patrocinio de eventos masivos, como los partidos de fútbol, uno de los deportes más populares en Colombia y donde mayormente se observa esta práctica. Las empresas deseaban aprovecharse de la exposición mediática en torneos y competencias para que sus marcas fueran reconocidas por los asistentes y/o consumidores asociados con este deporte (Gutiérrez y Concha, 2018).

El AM ha tenido mayor uso y exposición debido a las plataformas digitales, y si bien éstas han sido fundamentales para que las marcas se den a conocer al público, han abierto una ventana para que el fenómeno de AM sea usado con mayor frecuencia. Uno de los casos de AM más recientes fue el influenciador alemán Dominic Wolf, quien fue contratado por Cerveza Andina para patrocinar sus productos mediante un video en el que este usó la camiseta de la Selección Colombia (Las Dos Orillas, 2023). Como respuesta, la Federación Colombiana de Fútbol (FCF) solicitó, a través de una carta de cese y desistimiento, que se eliminara dicho video, pues la empresa sacaba un provecho ilegítimo de la reputación de la camiseta de la Selección Colombia.

Al respecto, hay que considerar que la camiseta es un símbolo patrio y una marca comercial de la Federación Colombiana de Fútbol. Usarla para fines comerciales y sin autorización implica un apalancamiento de marca por parte de Cerveza Andina, que además se aprovechó de la influencia y el alcance masivo del influenciador alemán (Lombana, 2023). Igualmente, es importante resaltar que uno de los patrocinadores oficiales de la Selección Colombia es Cerveza Águila, razón por la cual la FCF debía proteger los derechos comerciales de su patrocinador y evitar que los consumidores se confundieran respecto a la marca de cerveza asociada.

Las redes sociales influyen actualmente en las decisiones de compra de los consumidores. En una sociedad liderada por estas tecnologías, las empresas las aprovechan para llegar a audiencias más amplias y personalizar sus estrategias de marketing. La tecnología ha intensificado la competencia y ha obligado a que las empresas creen nuevas estrategias que les permitan destacarse en un mercado mucho más demandante y competitivo. Sin embargo, esto ha generado que estrategias como el AM sean usadas por las marcas para aprovechar eventos o símbolos populares para darse a conocer, lo que puede generar conflictos legales.

Existen dificultades para identificar y afrontar los casos de AM, más cuando la información se propaga rápidamente a través de las redes sociales y otros canales en línea. Las campañas de AM pueden alcanzar una amplia audiencia en poco tiempo, por lo que el patrocinador oficial del evento se ve en estos casos mucho más afectado que si se tratara de una estrategia de competencia en medios análogos o tradicionales.

Desde la perspectiva legal, el AM entra en conflicto con los derechos de propiedad intelectual, específicamente, con el derecho marcario, y se podrían configurar actos como la competencia desleal, la violación a la protección del consumidor, el impacto en el valor del patrocinio, entre otros. Desde el derecho marcario existe una vulneración en cuanto hay un uso no autorizado de los signos distintivos, lo cual genera en los consumidores riesgo de confusión o de asociación con el titular de la marca. Además, con esta vulneración hay un aprovechamiento de las ganancias y acaparamiento de clientela sin pagar los costos que implicarían ser un patrocinador oficial.

En cuanto a la competencia desleal, el conflicto con el AM radica en que la marca parasitaria incurre en actos de confusión, explotación de la reputación ajena y en engaño, en tanto que hace creer al consumidor que un producto está relacionado con un evento masivo cuando no es así y mejora la percepción del producto y capitaliza la fama del evento para incrementar sus ventas.

Desde la protección al consumidor, los actos de AM generan publicidad engañosa, lo cual confunde a los consumidores e induce al público a creer que la marca parasitaria tiene una relación formal con el evento, con lo que acapara la clientela y la atención del consumidor medio.

El AM genera un impacto en el valor del patrocinio, pues las marcas oficiales, al ver que una marca parasitaria está obteniendo ganancias sin pagar los costos del contrato de exclusividad, podrían negarse a realizar este tipo de contratos. Estos conflictos se encuentran fundamentados en principios constitucionales, como la competencia justa y la protección de los derechos del consumidor.

Esto resalta la necesidad de un marco regulatorio específico que aborde y prevenga estas prácticas y que asegure un entorno empresarial transparente y ético y el cumplimiento de lo estipulado en la Carta Política a la solución de casos de AM. No contar con una regulación específica ocasiona que el mercadeo parasitario pueda alcanzar una amplia audiencia en poco tiempo, afectando en mayor medida al patrocinador oficial, al consumidor y a los organizadores de los eventos.

Se puede afirmar que no es suficiente aplicar las normas hasta ahora desarrolladas para resolver los casos de AM, por lo cual se requiere de una legislación específica, la cual permita no sólo ampliar los sujetos que pueden incoar acciones legales contra las empresas parasitarias, sino también invocar la violación conjunta de los derechos con los que entra en conflicto, basados en la violación de derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política, e implementando sanciones para disuadir a empresas de incurrir en estas prácticas a través de una lista de conductas prohibidas.

Sumado a la anterior, una de las medidas pertinentes para regular el AM sería la creación de manuales para la protección de los consumidores, encabezadas por entidades como el Ministerio de Deporte o la Superintendencia de Industria y Comercio, aunado con medidas cautelares que sirvan para hacer cesar inmediatamente la vulneración de los derechos.

Con esto no sólo se protege a los consumidores, sino también a los organizadores de eventos y patrocinadores oficiales como las compañías. Esto garantiza una competencia justa y la integridad de los eventos, disuadiendo a las empresas de beneficiarse injustamente sin contribuir a los costos del evento. Una regulación más integral del AM beneficiaría a todos los actores del mercado, creando un entorno más justo y equilibrado.

Referencias

Campillo, J. (2019). Ambush marketing (Mercadeo de Emboscada o Mercadeo Parasitario). Gaceta judicial, 23(384), pp. 12-17. http://www.jcpdr.com/uploads/cgblog/id132/Ambush_Marketing_(Mercadeo_de_Emboscada).pdf Cárdenas, F. (2023). Ambush Marketing en el deporte ¿Cómo proteger los derechos de los patrocinadores oficiales? [Charla]. Cámara de Comercio de Bogotá. Bogotá, Colombia.

Gutiérrez, M., y Concha, J. (2018). ¿Es el ‘ambush marketing’ en América Latina una práctica ilegal? Lextatin. https://www.lexlatin.com/opinion/es-el-ambush-marketing-en-america-latina-una-practica-ilegal

Las Dos Orillas (2023). Esta es la historia de Dominic Wolf. El alemán que se metió en un lio con la Federación Colombiana de Fútbol. https://www.las2orillas.co/esta-es-la-historia-de-dominic-wolf-el-aleman-que-se-metio-en-un-lio-con-jesurun-y-la-federacion/ Lombana, S. (2023, 26 de octubre). Ambush marketing en el deporte ¿Cómo proteger los derechos de los patrocinadores oficiales? [Charla]. Cámara de Comercio de Bogotá. Bogotá, Colombia.